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當你在網絡上分享自己的玩消失生活，或是遭網自訴就某事發表自己的觀點，如此不經意的暴后舉動，就可能招致來浪潮般的刑事惡意。面對著鋪天蓋地襲來的有多指責和“莫須有”的罪名，被網暴者往往不知所措，難點難確想辯解，擊量卻要面臨著“一千個哈姆雷特”帶來的定被曲解，想還擊，玩消失又不知該如何下手。遭網自訴滿腔的暴后怒火和委屈，都像是刑事打在棉花上，不知該如何為自己討回公道。有多

在5月31日南都個人信息保護研究中心舉辦的難點難確“網絡暴力的預防和治理”論壇上，浙江京衡律師事務所律師鄭晶晶結合她代理的擊量“杭州女子取快遞被造謠出軌案”，分享了她在辦理誹謗類刑事自訴案件時的一些思考和困惑。

她表示，在誹謗類自訴案件中，計算點擊量、轉發量等取證過程以及立案方面都存在難點。她建議，取證上可以向法院和公安機關尋求協助, 也希望法院可以放寬對于被告人“下落不明”的標準，能與自訴人一起采取多種措施查找被告人，為自訴案件的立案掃除障礙。

要區分惡意誹謗和不明真相的轉發

2020年7月，杭州市民谷女士在取快遞時，被便利店店主郎某偷拍視頻。隨后朗某與朋友何某編造谷女士出軌快遞小哥的聊天內容，又將微信聊天截圖和偷拍視頻發至微信群。通過不斷轉發，謠言在網上迅速發酵。

事后，谷女士向杭州市余杭區法院提起刑事自訴，要求追究誹謗者的刑事責任。在檢察機關的推動下，該案被轉為公訴案件。2021年4月，兩名被告因誹謗罪被判處有期徒刑一年，緩刑兩年。

作為上述案件原告的律師，鄭晶晶透露，最開始起訴時，有三個被告人，除了被判承擔刑事責任的兩人，還有一個被告人是在微信群里看到前兩人編造的內容以后，轉發到了其他群，從而引發網暴。

根據最高人民法院、最高人民檢察院發布的《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《司法解釋》），捏造事實誹謗他人包括三種行為，分別為捏造并散布、篡改并散布、明知是捏造而散布。

“因為在單獨的微信群里討論的話，其實不會有這么大影響，是他的轉發導致了病毒式的傳播。”鄭晶晶說，當時也在考慮要不要把這個人作為被告，因為如果他并不明確知道自己轉發的消息是虛假事實，即便對被害人的名譽造成了一定損害，按照主客觀相一致的原則，也不構成誹謗罪。

她提到，案件轉公訴后，公安機關對這名被告進行了訊問。最終公安機關認為，這名被告是在不明真相的情況下傳播了聊天記錄，沒有主觀惡意，所以最終沒有對他提起公訴。“在實踐中還是要嚴格區分構成犯罪的惡意誹謗行為，以及普通網民在不明真相的情況下的發帖、轉帖行為”，她強調。

對侵權信息點擊量如何計算，以及如何面對被告“下落不明”的情形

《司法解釋》明確，同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到五千次以上，或者被轉發達到五百次以上的，才算“情節嚴重”，構成刑事立案標準。但鄭晶晶指出，在計算具體數量時，常常會出現一些操作性的問題。

她認為，上述數量標準是指同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽或者被轉發次數。這就意味著，在計算具體數量時，應當扣除被害人自己點擊、瀏覽或者轉發的次數，也應當扣除網站管理人員為維護網站而點擊等的次數。此外，還應扣除其他故意虛增而點擊等，導致統計失真的次數。

由于律師取證的權限較窄，很難要求平臺配合提供其所需的精確數據。因此鄭晶晶建議，在代理類似案件時，律師可以將線索提供給法院，由法院判斷是否需要調取相關數據，或者要求取證權限更大的公安機關提供協助。

此外，刑事自訴案件在立案階段也可能遇到阻礙。鄭晶晶提到，這類案件立案門檻較高，無法在被告人缺席的情況下判決。如果立案時出現被告人“下落不明”的情況，法院要說服自訴人撤回起訴，如果自訴人不撤回，法院可以裁定不予受理。

她進一步介紹，在立案時，原告需向法院提供被告人的聯系方式和地址，若法院在通知被告人時，出現了電話無人接聽，或者文件被拒收的情況，就有可能被認為是被告“下落不明”。

“這是刑事自訴案件普遍存在的比較尷尬的局面。”鄭晶晶說，“因為如果被告人知道你可能去起訴他，他只要惡意拒接來電，或者拒收法院的文件，那么案子的立案，甚至后期的推進都是很大的一個問題。”

針對這個問題，她提出，希望法院對于“下落不明”的標準不要限制得那么嚴格，而是幫助自訴人一起采取更多措施來找到被告人。她表示，她在代理類似案件的時候會積極地向法官提交一些證據，證明在刑事自訴期間，被告人跟受害人或者案件的其他第三人有持續的電話或者微信往來，從而證明被告人并不屬于“下落不明”的情形。

行政處罰可與刑事處罰并存，有利于固定證據

除此之外，鄭晶晶還觀察到，很多人在遇到網絡暴力的第一反應是報警，但不同的公安機關可能有不同的應對。

“我們就遇到過，他（公安機關）會告訴報案人，如果侵權內容的點擊量或轉發量達到刑事誹謗罪自訴的入罪標準，報案人只能去法院提起刑事自訴。在法院認定不構成刑事犯罪自訴不予立案的情況下，公安這邊再做出行政處罰。”她指出，這代表著很多公安機關不認同行政處罰和刑事處罰可以并存。

根據《中華人民共和國行政處罰法》第28條規定，違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經給予當事人行政扣留的，應當依法折抵相應刑期。

因此，鄭晶晶認為，從立法的本意來看，法律是認可行政處罰和刑事處罰是并存的。在“取快遞女子被造謠出軌案”中，杭州市公安局余杭區公安分局也做出了這樣的認定。

她進一步提到，受害人遭遇網暴后報警，若需要對施暴者做出行政處罰，公關機關需要依據相關法律規定進行詢問、檢查、鑒定、證據保全等調查取證的法定流程，這一處罰流程有利于相關證據的固定，也對推進刑事自訴案件有很大幫助。